Aan de aanwezigheid van een leidinggevende in een horecabedrijf zijn regels verbonden. Aan de hand van een op de praktijk gebaseerde casus neem ik je mee in de gevolgen bij het niet voldoen aan deze regels (wanneer de horeca straks weer open is).
Mike is eigenaar van Café Mike, een klein maar gezellig bruin café. Hij staat achter de bar en is daarnaast de enige leidinggevende van het café. Mike neemt het niet zo nauw met de regels en is af en toe afwezig terwijl zijn café open is. Nadat er diverse keren door toezichthouders een controle is geweest in zijn café en de toezichthouders keer op keer constateerden dat er geen leidinggevende aanwezig was, besloot de burgemeester Mike’s Drank- en horecawetvergunning in te trekken. Mike is hier niet van te spreken en stapt nadat hij tevergeefs bezwaar heeft gemaakt, naar de rechter. “Het kan toch niet zo zijn dat ik mijn vergunning moet inleveren omdat ik een enkele keer door onmacht niet aanwezig kon zijn in mijn café?” Niets is minder waar, Mike.
Hoe zit het met de Drank- en horecawet?
Je hebt een restaurant, café of een ander horecabedrijf waar je alcohol verkoopt. Dan weet je dat je aan vele eisen bent gebonden in het kader van de Drank- en horecawet (DHW). Op grond van de DHW is een vergunning nodig voor het ondernemen van horeca-activiteiten en voor het exploiteren van een slijterij. De wet stelt onder meer eisen waaraan leidinggevenden moeten voldoen. Zo moeten alle leidinggevenden minimaal 21 jaar oud zijn, mogen ze niet van slecht gedrag zijn en dienen ze te beschikken over een verklaring sociale hygiëne.
De wet vereist dat altijd een van de leidinggevenden die op het aanhangsel van een vergunning staat, aanwezig is gedurende de tijd dat het horecabedrijf geopend is. Het horecabedrijf mag dus niet open zijn bij afwezigheid van een leidinggevende. Dit betekent dat Mike als leidinggevende, ongeacht de redenen, bij zijn afwezigheid het café had moeten sluiten. Of Mike ziek was, ruzie had met zijn vrouw of wegens een andere reden niet aanwezig kon zijn in zijn café maakt voor de DHW niet uit. Bij slijterijen is dit niet anders. Een leidinggevende dient te allen tijde aanwezig te zijn in zowel zelfstandige slijterijen als slijterijen in supermarkten.
Afwezigheid leidinggevende
Tijdens een controle op 9 juni 2018 brengen toezichthouders een bezoek aan Café Mike. Zij constateren dat er geen leidinggevende aanwezig is. De burgemeester stuurt Mike een waarschuwing omdat de afwezigheid van een leidinggevende in strijd is met de DHW. In de praktijk gebeurt het vaak dat bij een eerste overtreding wordt volstaan met een waarschuwing. De burgemeester heeft ook de bevoegdheid om een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te leggen. De hoogte van de boete is afhankelijk van het aantal werknemers dat de horecaondernemer in dienst heeft. Bij een horecabedrijf met minder dan 50 werknemers bedraagt de boete € 1020,- en bij meer dan 50 werknemers € 2040,-. Bij een tweede overtreding binnen 12 maanden wordt de boete met 50% verhoogd. Bij een last onder dwangsom wordt een overtreder gelast de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Doet de overtreder dat niet, dan wordt de dwangsom ingevorderd. De burgemeester kan een nog verdergaande maatregel opleggen, namelijk het intrekken van de vergunning. Hiertoe zal de burgemeester met name bij herhaaldelijke of een opeenstapeling van overtredingen overgaan. De meeste gemeenten hebben beleid over hoe ze omgaan met overtredingen uit de Algemene Plaatselijke Verordening die zien op horecaregels en de DHW.
Om wat voorbeelden te geven: als een toezichthouder constateert dat er geen leidinggevende aanwezig is, geeft de gemeente Amsterdam bij een eerste overtreding een waarschuwing. Bij een tweede overtreding legt de gemeente een last onder dwangsom op met een werkingstermijn van één jaar. Na een jaar begint de ondernemer dus met een schone lei. Indien de ondernemer wél binnen een jaar een nieuwe overtreding begaat, wordt de dwangsom verbeurd en geïnd. Als de ondernemer hierna nogmaals de fout in gaat, wordt de vergunning voor onbepaalde tijd ingetrokken en wordt een last onder bestuursdwang opgelegd. Een last onder bestuursdwang houdt in dat het bestuursorgaan zelf de overtreding ongedaan maakt op kosten van de overtreder, indien de overtreder dit niet zelf doet binnen de gestelde termijn. De ondernemer dient dan zijn horecabedrijf gesloten te houden. Doet de ondernemer dit niet, dan wordt bestuursdwang toegepast en kan dat leiden tot bijvoorbeeld het afsluiten van de tapinstallatie of inbeslagname van alcoholhoudend dranken.
Gemeente Den Haag doet het net even anders. Bij een eerste overtreding wordt een waarschuwing gegeven, bij een tweede overtreding binnen drie jaar wordt nogmaals een waarschuwing gegeven en bij een derde overtreding binnen drie jaar na de vorige waarschuwing wordt de vergunning ingetrokken. Het horecabedrijf dient dan haar deuren te sluiten voor onbepaalde tijd. Een gewaarschuwd mens telt voor twee, maar geldt dat ook voor Mike?
Een week na de controle komen wederom toezichthouders langs bij Café Mike en opnieuw is er geen leidinggevende aanwezig. De burgemeester beluit een last onder dwangsom op te leggen. Als het café twee maanden later opnieuw open is terwijl er geen leidinggevende aanwezig is, wordt de dwangsom van € 2.500,- verbeurd. Mike lijkt zich van deze maatregel niets aan te trekken want bij een nieuwe controle is er weer geen leidinggevende in het café aanwezig. De burgemeester besluit op grond van het beleid en de DHW zijn vergunning in te trekken.
Naar de rechter!
Als Mike na bezwaar in beroep gaat tegen het besluit tot intrekking van de vergunning, toetst de rechter of er sprake is van een situatie waarin handhaving zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen staat dat moet worden afgezien van handhaving. De rechter is het met de burgemeester eens dat Mike diverse kansen heeft gehad om zijn leven te beteren en dat hij deze kansen niet heeft gepakt. Café Mike moet zijn deuren sluiten.
Tot slot
Het zal niet vaak voorkomen dat een ondernemer het zo ver laat komen als Mike, maar waar moet je aan denken als een toezichthouder bij jou constateert dat er geen leidinggevende aanwezig is? Uiteraard is het belangrijk dat je in de eerste plaats voldoet aan de regels en altijd een leidinggevende aan het werk hebt gedurende de openingstijden. Verder is het goed om in gesprek te blijven met de gemeente. Met een goede verstandhouding minimaliseer je de kans op escalatie. Mocht er toch een besluit worden genomen waarmee je het niet eens bent, dan moeten rechtsmiddelen worden aangewend. Niet of te laat rechtsmiddelen aanwenden, kan ongewenste gevolgen hebben. Mike had geen rechtsmiddelen aangewend tegen de last onder dwangsom. Dit had tot gevolg dat de rechter is uitgegaan van de juistheid van het besluit. De rechter kon alleen toetsen of de burgemeester terecht zijn vergunning heeft ingetrokken. Het loont dus om de zaken grondig te bekijken en niet pas aan de bel te trekken wanneer een intrekkingsbesluit op de deurmat valt.
Deze bijdrage is geschreven door Maisam Abbas (zie foto). Zij is werkzaam bij Catch Legal, dat bestaat uit een team van gedreven juristen. Op het gebied van horeca bezit Catch Legal veel expertise en op dit vlak staan ze horecaondernemers dagelijks bij. Meer info: www.catchlegal.nl
Klik hier voor de overige bijdragen van Catch Legal
